A hipótese de o ministro Luiz Fux vier a divergir de pontos da denúncia (e do voto do relator), no caso de condenação de Bolsonaro, abriu o debate sobre a possibilidade da defesa do ex-presidente ter direito ou não de impetrar Embargos Infringentes – e ainda, se tais embargos seriam julgados pela 1.ª Turma ou pelo Plenário da Corte

De modo geral, a Lei Processual diz que tal recurso é cabível quando a decisão não for unânime.

Porém, o Regimento Interno do STF prevê a exigência de QUATRO VOTOS divergentes para o cabimento de Embargos Infringentes, e só em decisões do Plenário. Acontece que essa norma é anterior à criação das Turmas, ou seja, de quando as ações penais eram julgadas somente pelo Plenário.

Após a criação das Turmas, a Corte buscou uma solução, levando em conta os precedentes, a analogia e os princípios gerais do Direito: se para a oposição de Embargos Infringentes contra decisão do Plenário são necessários quatro votos divergentes e que cabia ao Plenário julgá-los; em relação às decisões da Turma, haveria de existir dois votos divergentes, e que os embargos seriam julgados pela própria Turma.

Contudo, a Lei 8.038/1990, que rege as possibilidades de recursos, não foi efetivamente revogada, permanecendo, em tese, a compatibilidade da existência das duas normas.

Outrossim, o Tribunal entende que
para admissão de Embargos Infringentes, opostos contra acórdão do Plenário ou da Turma, a divergência tem que ser para absolvição em sentido próprio, ser “relevante”, a ponto de gerar dúvida razoável sobre o acerto da decisão, e não apenas sobre questões processuais ou de caráter protelatório.

Num caso concreto, o STF firmou entendimento de que são cabíveis Embargos Infringentes se houver dois votos a favor do réu, no julgamento da Turma, os quais serão apreciados pelo Plenário.

Em outro caso concreto, o Plenário decidiu que cabe ao relator da ação penal originária analisar, monocraticamente, a admissibilidade dos Embargos Infringentes em decisões condenatórias, criando, assim, a jurisprudência da Corte.

O “temor” dos juristas, em relação ao processo de Bolsonaro, é de que, caso os Embargos Infringentes sejam levados ao Plenário, os ministros reconhecidamente pró-Bolsonaro (Nunes Marques e André Mendonça) possam pedir vistas dos autos, adiando o julgamento para o ano que vem – acirrando o cenário de crise político-institucional.

Por fim, temos o Pacto de San José da Costa Rica, tratado internacional da Organização dos Estados Americanos (OEA), do qual o Brasil é signatário, que recomenda que ninguém deve ser julgado em “grau único de jurisdição”, sem recurso ou reexame.

*Luís José Bassoli é advogado e professor.